Utifar

Spesso, nei comuni di piccole e medie dimensioni, negli anni passati sono state aperte farmacie in base al criterio topografico. Tali farmacie sono sempre state in soprannumero alla popolazione, sia quando il quorum era di 5000 abitanti, sia quando è sceso a 4000.L'aumento della popolazione registrato in questi ultimi anni in taluni quartieri e comuni, porta alcuni farmacisti a chiedersi se ora possano sussistere le condizioni per l'apertura di una nuova sede con il criterio demografico, o se possa essere riassorbita la sede rurale. Ma dietro la questione, si nascondono diverse evoluzioni normative ed alcune errate interpretazioni che meritano di essere risolte e chiarite. Prima tra tutte la differenza tra criterio topografico e demografico.

Il problema nasce dalla riformulazione integrale del vecchio art. 104 TU San., operata dall'art. 2 della l. 362/91, che, dopo aver riproposto nel primo comma i presupposti applicativi del criterio topografico (irrobustendolo significativamente), dispone nel secondo che "in sede di revisione delle piante organiche successiva alla data di entrata in vigore della presente disposizione, le farmacie già aperte in base al solo criterio della distanza sono riassorbite nella determinazione del numero complessivo delle farmacie stabilito in base al parametro della popolazione e, qualora eccedenti i limiti ed i requisiti di cui all'art. 1 della l. 2/04/68 n. 475, e successive modificazioni (esattamente quelle dettate dall'art. 1 della stessa l. 362/91: ndr), sono considerate in soprannumero ai sensi dell'art. 380, secondo comma (dello stesso TU: ndr)".

Il criterio topografico e quello demografico concidono: ecco il perché.

Contrariamente a quel che forse può apparire, questa disposizione non è sempre felice in qualche suo vetero-vocabolario ("le farmacie già aperte", ad esempio), ma nulla autorizza l'interprete a circoscriverne l'ambito di applicazione alle sole farmacie urbane. Men che meno una tesi del genere può fondarsi, come purtroppo dichiaratamente si fonda, sulla distinzione - pur in astratto ortodossa - tra criterio della distanza e criterio topografico, per poi assumere del tutto apoditticamente che l'uno riguardi le sole farmacie urbane e l'altro le sole farmacie rurali, e concludere infine che il secondo comma del nuovo art. 104 abbia inteso indicare l'iter di "riassorbimento" soltanto delle urbane, lasciando deliberatamente "irriassorbibili" sine die le rurali. Ricordiamo intanto, sul versante puramente interpretativo, che, se il primo dei due commi di cui si compone l'intero nuovo 104 ha soltanto riscritto ancora una volta il criterio topografico (sostituendo il terzo comma del vecchio art. 104 e abrogando in pratica il quarto), il secondo, se non altro perché ovviamente collocato subito dopo, non può che aver dettato regole riguardanti il criterio topografico, talché quel "criterio della distanza" in esso richiamato deve essere inteso come criterio topografico. Inoltre, la definizione di "criterio della distanza" è stata da tempo recepita e/o introdotta nel linguaggio tecnico giuridico corrente della materia (in contrapposizione a quello che una volta era più usualmente chiamato "criterio della popolazione") dalla stessa giurisprudenza (ad es. Cons. Stato, IV, n. 694/56, n. 693/70, ecc.) e proprio riferendosi alle farmacie attivate ai sensi dell'art. 104; infatti - si precisò ben presto - gli esercizi istituiti "quando particolari esigenze dell'assistenza farmaceutica in rapporto alle condizioni topografiche e di viabilità lo richiedono" (di qui, "criterio topografico" in contrapposizione con "criterio demografico") devono osservare un limite per l'appunto di distanza, riguardo alle altre farmacie della zona, di 500 mt (via via poi elevati sino agli odierni 3.000 mt), in luogo di quella che devono invece rispettare gli esercizi istituiti con il criterio ordinario (zero=0 mt fino al '68, 200 mt da allora). Come si vede, quindi, nell'istituzione di farmacie ex art. 104 (in larghissima parte rurali, ma non necessariamente - fino alla l. 362/91 - tutte soprannumerarie) il "criterio della distanza" e il "criterio topografico" sono esattamente la stessa cosa, e questo indipendentemente dalla maggiore o minore ampiezza che il legislatore ha riconosciuto nel corso di questi 76 anni ad una norma secondo noi irrinunciabile nei sistemi farmacie imperniati - come lo è il nostro da quasi un secolo - sul contingentamento degli esercizi.

Le imposizioni sulla distanza minima.

In questo caso i criteri non sono equivalenti. Ma nella storia della legislazione farmaceutica italiana ci sono state altre farmacie tenute anch'esse - diversamente da quelle istituite con il quorum (di allora) di 1:5000 - a osservare una distanza dalle altre di "almeno 500 metri", ed erano quelle (in larghissima parte, invece, urbane e tutte soprannumerarie) il cui "impianto" ed "esercizio" poteva essere "autorizzato" ai sensi dell'art. 109, quarto comma, e per le quali era lecito parlare (nell'accezione già vista) di "criterio della distanza", in questo caso nulla equivalente al "criterio topografico". Si trattava, in particolare, di esercizi istituibili sino all'entrata in vigore della l. 2/4/68 n. 475, fino a quando cioè il sistema ha concepito sedi promiscue, che erano quelle contenenti nella propria circoscrizione - peraltro, in assoluta conformità alla pianta organica - più farmacie. In ordine a queste ultime, infatti, l'art. 54 del r.d. 2889/1923, poi trasfuso nel terzo e quarto comma dell'art. 109 TU del 1934 (ambedue a loro volta espressamente abrogati dalla l. 475/68 che, tra l'altro, non ha più ammesso il trasferimento di un esercizio da una sede all'altra), prevedeva che, laddove le farmacie "esistenti" in una sede promiscua risultassero "inferiori di numero a quelle assegnate nella pianta organica", e non vi fossero esercizi relativi ad altre sedi interessati a trasferirvisi, poteva essere ivi "autorizzato", in deroga ai principi generali e a seguito di pubblico concorso, "l'impianto ed esercizio di una farmacia in soprannumero alla pianta organica", che avrebbe dovuto però rispettare - secondo l'art. 27 del Reg. 1938 - appunto una distanza dagli altri esercizi di "almeno 500 metri". Ma il destino di queste farmacie era scritto già nello stesso TU, ed era quello di essere "gradatamente assorbite" nella pianta organica "con l'accrescimento della popolazione o per effetto di chiusura di farmacie che vengano dichiarate decadute", proprio in applicazione perciò, guarda caso, di quel secondo comma dell'art. 380 ora richiamato dal secondo comma del nuovo art. 104. Per di più, tale processo di "riassorbimento" nella pianta organica veniva da ultimo facilitato e accelerato dalla fondamentale riforma del '68 con la riduzione del quorum da 1:5000 a 1:4000 nei comuni con oltre 25.000 abitanti e con la soppressione, non espressa ma non equivoca, delle sedi promiscue che comportava una volta per tutte l'assoluta coincidenza del numero delle farmacie con quello delle sedi farmaceutiche. Cosicché, in sostanza, da allora: a) ogni farmacia ha la sua sede; b) ogni sede ha la sua farmacia e una soltanto; c) tutte le sedi, e quindi tutte le farmacie, figurano nella pianta organica; d) soprannumeraria non è più una farmacia (urbana o rurale) ma soltanto una sede farmaceutica e la "soprannumerarietà" è tale non più rispetto alla pianta organica, ma con riguardo al numero di esercizi conseguente all'applicazione del criterio demografico. Insomma, sulle rare farmacie soprannumerarie istituite con il criterio della distanza di cui all'art. 109, il legislatore aveva già da tempo detto tutto quel che c'era da dire, definendone dapprima i rigorosi presupposti per la loro istituzione ma prescrivendone anche, nel contempo, la riassorbibilità nella pianta organica ai sensi dell'art. 380 TU, secondo comma. Ragionevolmente, perciò, il "riordino" del '91 non avrebbe mai potuto riesumare una vicenda perfettamente già compiuta e definita dal punto di vista normativo.

Il senso della riduzione del tetto demografico nella legge di riordino del ‘91

Inoltre, gioca pesantemente contro quella tesi altresì la ratio della l. 362/91, che - anche per questo specifico aspetto - è stata sicuramente incisiva, articolandosi in particolare:

1. nella riduzione da 25.000 a 12.500 abitanti del tetto demografico sotto il quale il quorum passa da 1:5000 a 1:4000. Dal conseguente infittimento della schiera dei comuni "maggiori" è scaturito perciò un notevole incremento del numero degli esercizi sul territorio nazionale, sia pure, naturalmente, nei soli comuni con popolazione compresa tra 12.500 e 25.000 abitanti;

2. nel divieto di tener conto, "ai fini dell'apertura di una farmacia", dei "resti", cioè della "popolazione eccedente" rispetto ai due detti rapporti limite, se non quando siano "pari ad almeno il 50 percento": anteriormente, come si ricorderà, tale limite di utilizzo era sancito soltanto per i comuni "minori", mentre - secondo una giurisprudenza consolidata - era sufficiente il "resto" anche di un solo abitante per istituire una sede ulteriore con il criterio demografico;

3. nella trasformazione del ruolo del criterio topografico (o, per quanto detto, della distanza), che da integrativo e/o sostitutivo è diventato espressamente derogatorio di quello ordinario. Se, pertanto, fino al "riordino" le farmacie rurali potevano essere istituite - ai sensi del vecchio art. 104 e quindi con il criterio topografico, e anzi esclusivamente applicando quest'ultimo - tanto "in soprannumero" (cioè, "in aggiunta" a quello demografico), quanto "in numero" (cioè, "in sostituzione"dell'altro), a decorrere invece dalla l. 362/91 anche le farmacie rurali possono essere indifferentemente istituite sia con il "demografico" (esattamente come le farmacie urbane), sia con il "topografico", ma il nuovo art. 104 opera ora testualmente solo "in deroga al criterio della popolazione", oltre che nel rispetto dei nuovi limiti di operatività che vedremo sub 5), e dunque può generare soltanto sedi in soprannumero;

4. nell'irrigidimento, con una migliore riscrittura del primo comma dell'art. 104 TU, degli stessi presupposti di utilizzo del criterio topografico, più saldamente e univocamente ancorato alla sussistenza in fatto delle ben note "condizioni topografiche e di viabilità" e subordinato all'osservanza ineludibile - da parte degli esercizi con esso istituiti - di una distanza, rispetto alle "farmacie esistenti anche se ubicate in comuni diversi", elevata da 1.000 a 3.000 mt.

5. nell'applicabilità di quest'ultimo, infine, nei soli "comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e con il limite di una farmacia per comune": nel vigore della l. 475/68, invece, era utilizzabile in tutti i comuni e senza alcun limite numerico di farmacie istituibili.

Ora, proprio questo nuovo rapporto tra criterio demografico e criterio topografico delineato dalla l. 362/91 richiedeva una disposizione che raccordasse il nuovo al vecchio e, tenendo conto anche dell'incremento degli esercizi "in numero" derivante dall'abbassamento del rapporto limite per quei comuni, definisse la sorte delle sedi (in ispecie rurali) che, pur a suo tempo istituite secondo l'art. 104, si fossero ora rivelate - soprannumerarie o non soprannumerarie (sempre rispetto al numero di esercizi conseguenti all'applicazione del criterio demografico) - non conformi alle nuove regole. Certo, questa scelta il legislatore avrebbe potuto anche non farla per niente, non curandosi dei tanti problemi che ne sarebbero derivati; come avrebbe potuto sottrarre espressamente al nuovo regime le sedi (in soprannumero o meno) legittimamente istituite in applicazione del testo previgente dell'art. 104, o adottare persino altri modelli di transizione. Invece la sua scelta è stata quella di ricondurre il più rapidamente possibile il concreto assetto del servizio farmaceutico all'interno dei principi del riordino, e pertanto è stata una scelta di vero "riordino", perché - una volta riformulato nel modo che si è visto (con il primo comma del nuovo art. 104) il criterio della distanza=criterio topografico - ha prescritto che, in fase di revisione della pianta organica, e partendo dalla prima successiva all'entrata in vigore della legge, le sedi precedentemente istituite con il criterio della distanza=criterio topografico fossero in prima battuta subito riparametrate al nuovo criterio demografico e/o al nuovo criterio topografico (così va inteso quel "riassorbite"), e poi, "qualora (ancora) eccedenti ecc.", "gradatamente assorbite" secondo l'art. 380, prevedendo quindi per esse due griglie di riassorbimento nel "numero", una - ove consentito dall'aritmetica - istantanea e certa, l'altra - quella inquadrata appunto nell'art. 380 - differita e naturalmente eventuale.

Come dovrebbero comportarsi le pubbliche amministrazioni

Se ora scendiamo perciò sul piano descrittivo, a noi sembra che la disposizione imponga alla p.a., in sede di revisione della pianta organica:

a. di operare la divisione del numero complessivo degli abitanti del comune con il n. 5.000 o 4.000, così determinando il numero delle sedi corrispondenti al criterio demografico (e trascurando i "resti" di popolazione inferiori alla metà del quorum applicato ma mettendo invece in conto una sede in più ove i "resti" siano "pari ad almeno il 50%");

b. di confrontare il numero X che ne è derivato con quello Y di tutte le sedi attualmente previste in pianta organica comprese quindi quelle eventualmente già istituite con il criterio della distanza=criterio topografico ex art. 104;

c. se X e Y coincidono, ed è un comune "maggiore" (con oltre 12.500 abitanti), non sono istituibili ulteriori sedi farmaceutiche (con nessuno dei due criteri) e vengono per ciò stesso istantaneamente riassorbite eventuali sedi sino a quel momento in soprannumero. Nel caso invece sia un comune"minore" (con non più di 12.500 abitanti), bisogna distinguere varie situazioni. La prima si presenta quando nella pianta non figura alcuna sede attivata con il criterio della distanza=criterio topografico: in questo caso c'è spazio per prevederne una e una soltanto in applicazione appunto di quest'ultimo. Laddove invece ne figuri una istituita con tale criterio, questa può restare legittimamente in soprannumero e c'è spazio per un'ulteriore sede con il criterio demografico. Se, infine, ne figurino due istituite con il "topografico", una delle due va istantaneamente riassorbita "in numero", l'altra resta soprannumeraria e c'è sempre spazio per istituirne ancora una con il "demografico".

d. se poi X è inferiore a Y, non sono in ogni caso istituibili altre sedi con alcun criterio, e, se è un comune "maggiore", la sede o le sedi in soprannumero (comunque istituite) non possono evidentemente essere subito riassorbite, e vanno quindi "considerate in soprannumero ai sensi dell'art. 380" (perciò, in prosieguo, "gradatamente assorbite ecc..."), mentre, ove si tratti di un comune "minore", se è soltanto una la sede eccedente, ed è stata istituita con il criterio topografico, può restare in soprannumero e invece, se le sedi eccedenti sono due, una di esse deve seguire la sorte segnata dall'art. 380;

e. se infine X è superiore a Y, non sorgono problemi particolari, perché, ove sia un comune "maggiore", la differenza si colma interamente con il criterio demografico (dopo aver riparametrato al numero degli abitanti, e se del caso riassorbito, eventuali sedi istituite con il criterio della distanza=criterio topografico), mentre nei comuni "minori" resta soprannumeraria l'unica sede istituita con il "topografico", entrando subito nel "numero" le ipotetiche altre, e si colma poi la residua differenza sempre con il "demografico".

In conclusione, e per esemplificare, devono dunque essere "gradatamente assorbite" - ex art. 380 TU - le sedi urbane (o rurali) in soprannumero che tuttora figurano nella p.o. del comune di Roma o nei numerosi altri comuni interessati nel tempo da fenomeni migratori, qualunque sia la ragione della loro soprannumerarietà e quindi anche se conseguente all'applicazione del criterio della distanza ex art. 109; e vanno invece - ai sensi del nuovo art. 104, secondo comma riassorbite istantaneamente nel "numero" o anch'esse, in via subordinata e differita, "gradatamente assorbite" ex art. 380, le sedi (urbane o) rurali istituite in soprannumero con il criterio della distanza=criterio topografico, sempreché tale loro soprannumerarietà si riveli ora in contrasto con il limite di una sola farmacia disposto per i comuni "minori " e/o con il divieto assoluto introdotto per quelli "maggiori". Quando in un comune, inoltre, il superamento della soglia legale di 12.500 abitanti comporti l'abbassamento del quorum applicabile da 1:5000 a 1:4000 ma si renda conseguentemente non più ivi istituibile una sede in soprannumero ex art. 104, laddove già ne figuri una in pianta organica questa va riparametrata al nuovo rapporto limite e, secondo i "numeri", riassorbita istantaneamente ovvero in via differita ai sensi dell'art. 380. Potremmo certo proseguire con altri esempi concreti, ma pensiamo che la soluzione alle differenti situazioni in essere sia rinvenibile in queste considerazioni, auspicando evidentemente che l'opinione contraria trovi presto il destino che merita.

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